DIP - caso B-2

Aqui vai o próximo caso de DIP:

Caso Prático B-2

A 30 de Abril de 2002, o Primeiro-Ministro deslocou-se à Argentina e assinou com os seus homólogos da Argentina, do Uruguai, do Paraguai e da Venezuela um tratado relativo à cooperação respeitante à divulgação da cultura de cada um destes países. No âmbito desse tratado, cada Estado assumiria a obrigação de auxiliar, através de apoios financeiros a entidades credenciadas, na divulgação da cultura de cada um dos outros Estados-parte.

A 10 de Junho, o Ministro da Cultura, mediante um Despacho assinado em conjunto com o Primeiro-Ministro, aprovou, sob a forma de tratado, aquela convenção internacional.

O tratado foi enviado ao Presidente da República para ratificação, após o que Portugal depositou, a 30 de Julho, o seu instrumento de vinculação junto do Secretário‑Geral das Nações Unidas.

O Paraguai, ao vincular-se ao tratado, formulou uma reserva nos termos da qual só auxiliaria entidades provenientes da Venezuela, com prévio parecer favorável da embaixada do Paraguai na Venezuela. Nenhum dos Estados-parte objectou à reserva.

A 24 de Outubro, 25 deputados à Assembleia da República, preocupados com a despesa pública, requereram ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do tratado.


1- Pronuncie-se sobre o processo interno de vinculação do Estado português.

2- Caso uma escola de danças tradicionais da Venezuela, devidamente credenciada, pretendesse exercer a sua actividade no Paraguai, estaria este Estado obrigado, à luz do tratado celebrado, a conceder-lhe o auxílio financeiro em causa?

3- Tendo o Tribunal Constitucional detectado a inconstitucionalidade do tratado, em que termos pode fazer uso do art. 277º, nº2 da Constituição?


Bom trabalho e até logo,

Dinamene de Freitas

JANTAR DA TURMA

Prezados "Classicus",

aproxima-se, a galope, o tempo das provações (exames finais escritos, orais), mas, antes disso, é época de folia, de convívio, de queimar os "últimos cartuchos". Por isso, é tempo do jantar dos "ilustres": aguardam-se sugestões para o local do jantar (de recordar que o ano passado foi no Kais). Além disso, desafia-se, aqui e agora, os "classicus" a colocar as suas mentes criativas a funcionar para o nosso hino emblemático: música e letra original.

Saudações académicas e Carpe Diem!

DIREITO ADMINISTRATIVO

Prezados "Classicus",

está exposto infra o acórdão sobre o acto definitivo que o Professor David Duarte mencionou na última aula:

ACÓRDÃO Nº 499/96

Proc. nº 383/93
1ª Secção
Rel.: Consª Maria Fernanda Palma



Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:


I
Relatório

1. A, por si e na qualidade de representante de seus filhos, interpôs, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação de deliberação da Direcção dos Serviços de Previdência da Caixa Geral de Depósitos, proferida em 12 de Março de 1991, no uso de delegação de poderes conferida pela Administração da Caixa Geral de Depósitos.
Esta deliberação determinou a suspensão do abono de pensão de preço de sangue, de que beneficiava a recorrente por morte do seu marido, tenente-coronel da Força Aérea, em acidente de serviço, para produzir efeitos até nela se esgotar a indemnização paga por B, Grupo Segurador,, no montante de 10.400.000$00, a título de reparação de danos patrimoniais futuros. A entidade recorrida declarou, em esclarecimento complementar daquela deliberação, que a pensão de preço de sangue não é cumulável com a indemnização devida por terceiro responsável destinada a reparar o mesmo dano. Para fundamentar tal entendimento, invocou um "princípio geral sobre enriquecimento sem causa", os artigos 15º do Decreto-Lei nº 38.523, 9º, nº 6, do Decreto-Lei nº 404/82 e 61º e 62º do Estatuto da Aposentação e o Parecer nº 21/80 da Procuradoria‑Geral da República.
Da fundamentação do recurso salientam-se os seguintes argumentos:

"(...) o D.L. 38523, de 23/11/51, não é aplicável, "in casu", à recorrente, já que o diploma legal que regia as pensões de sangue era o D.L. 47084, de 9/7/66, que veio regular, em bases novas, os princípios que informavam o Decreto 17335, de 10/9/1929.

(...) Não é, pois, aplicável o parecer da Procuradoria‑Geral da República nº 21/80, de 27/3/80 (in BMJ, 300, 98), emitido a propósito do art. 15º do D.L. 38523.

(...) o direito aplicável à recorrente está vertebrado no D.L. 404/82, de 24 de Setembro, o qual veio revogar o D.L. 47084.

(...) O respectivo art. 9º, ao contrário do afirmado no ofício junto como doc. nº 3, não estatui a suspensão do pagamento de tais pensões.

(...) Antes de mais porque os nºs 6 e 8 do D.L. 404/82 foram introduzidos pelo D.L. 266/88, de 28 de Julho, portanto em data posterior ao facto criador do direito à pensão (a morte do acidentado).

(...) Pelo que tais normas novas não seriam aplicáveis à recorrente, por força do disposto no artigo 12º, nº 2, do C.C..

(...) Por outro lado, o nº 8 do D.L. 404/82 (na redacção do D.L. 266/88), que foi erradamente indicado como nº 6 (...), também não permite a interpretação que dele faz a recorrida.
(...) O que não é cumulável, na letra e no espírito da nova redacção, é qualquer outra pensão atribuída pela prática dos mesmos actos ou por virtude das suas consequências.

(...) Pretende a recorrida suspender o pagamento da pensão só porque a recorrente recebeu uma indemnização civil de uma seguradora decorrente de danos morais e patrimoniais causados por um terceiro.

(...) A ser como quer a recorrida, o legislador estaria a beneficiar o Estado pelos acidentes de viação causados por indivíduos.

(...) Interpretação essa que não cabe no espírito do legislador, designadamente na "ratio" do art. 9º do D.L. 404/82.

(...) A deliberação recorrida violou, pois, o disposto no art. 9º do D.L. 404/82, designadamente o seu nº 8, bem como o art. 12º, nº 2, do C.C.

(...) Bem como viola o disposto no art. 63º, nº 4, da C.R.P."

2. Notificada para o efeito, a entidade recorrida apresentou resposta em que começou por sustentar a não definitividade do acto recorrido e a consequente ilegalidade do recurso, nos seguintes termos:

"(...) o acto impugnado carece de definitividade para efeitos de impugnação contenciosa, uma vez que está sujeito a recurso hierárquico necessário, por expressa exigência legal, não conformando, por isso, negativa e imediatamente, a esfera jurídica dos recorrentes.

Com efeito:

a) As pensões por morte como consequência de acidente em serviço são reguladas, quanto ao montante, concessão e fruição, pelo regime estabelecido para as pensões de preço de sangue, nos termos do art. 15º do Decreto-Lei nº 38.523, de 23 de Novembro de 1951, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 140/87, de 20 de Março;

b) Pelo Decreto-Lei nº 140/87 - art. 1º -, a competência que, em matéria de pensões de preço de sangue e outras, cabia ao Ministério das Finanças, foi transferida para o Montepio dos Servidores do Estado (MSE);

c) O Montepio dos Servidores do Estado é um instituto público criado pelo Decreto-Lei nº 24.046, de 21 de Junho de 1934, incorporado na Caixa Nacional de Previdência como instituição autónoma especial, e não dispõe de órgãos superiores de gestão próprios, cabendo, desde a sua criação, o exercício dessa função ao Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência - cfr. os arts. 1º, 5º e 59º e segs. do citado D.L. nº 24.046; os arts. 2º e 4º do D.L. nº 48.953, de 5 de Maio de 1959 (Lei Orgânica da Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência); arts. 1º e 51º e segs. do D.L. nº 142/73, de 30 de Março (Estatuto das Pensões de Sobrevivência).

De acordo com o disposto no art. 22º da Lei Orgânica da Caixa compete ao Conselho de Administração praticar todos os actos necessários à gestão e direcção superior do estabelecimento.

No âmbito da gestão do Montepio dos Servidores do Estado, as resoluções são tomadas por dois administradores, nos termos dos arts. 59º do Dec.-Lei nº 24.046, de 21 de Junho de 1934, na redacção que lhe foi dada pelo Dec.-Lei nº 214/83, de 25 de Maio; 108º do Dec.-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo Dec.-Lei nº 214/83; 51º do Dec.-Lei nº 142/73, de 31 de Março, na redacção que lhe foi dada pelo Dec.-Lei nº 214/83.

Os quais poderão delegar os seus poderes, sendo porém obrigatória a intervenção do Conselho de Administração se disposição especial o exigir, nos termos das disposições legais mencionadas.

d) Ora, das resoluções que resolvam sobre a diminuição ou perda da pensão cabe recurso hierárquico para o Conselho de Administração - art. 59º do Dec.-Lei nº 24.046; art. 108º-A do Dec.-Lei nº 498/72; arts. 1º e 54º-A do Dec.-Lei nº 142/73.

Ainda que a perda da pensão não seja definitiva e não importe, por consequência, a extinção da qualidade de pensionista, como resulta do confronto das alíneas a) e b) do citado art. 54º-A do Dec.-Lei nº 142/73.

e) Em suma, o acto impugnado não era definitivo, não sendo, por isso, e de acordo com o disposto no art. 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Dec.-Lei nº 129/84, de 27 de Abril - e no art. 25º, nº 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos - Dec.-Lei nº 267/85, de 16 de Junho - directamente recorrível na via contenciosa.

(...) Nestes termos, o recurso deve ser rejeitado por manifesta ilegalidade, em conformidade com o parágrafo 4º do art. 57º do RSTA."



Quanto à questão de fundo, a entidade recorrida defendeu a impossibilidade de cumulação da pensão por morte resultante de acidente em serviço com indemnização devida por terceiro responsável, destinada a reparar o mesmo dano, com base em argumentação já aflorada no citado esclarecimento complementar da deliberação impugnada.

3. A recorrente pronunciou-se em seguida sobre a questão prévia suscitada, propugnando a natureza definitiva e executória do acto impugnado.
Eis os trechos mais relevantes da respectiva argumentação:

"(...) Na formulação introduzida pelo D.L. 214/83, de 25 de Maio, o artigo 103º [do Decreto-lei nº 498/72] passou a ter a seguinte redacção: 'De quaisquer resoluções definitivas e executórias da administração da Caixa, ou tomadas por delegação sua, haverá recurso contencioso, nos termos gerais'.

(...) Assim sendo, sempre a decisão é recorrível contenciosamente, ainda que tomada por dois administradores, já que o foi por delegação de competências (...).

(...) Donde dever concluir-se que o acto praticado foi executório e definitivo.

(...) É esse o sentido do artigo 51º, nº 1, alínea b), do D.L. 129/84, de 27 de Abril, por analogia e por maioria de razão, segundo a previsão da alínea a) do mesmo preceito legal.

(...) É verdade que foi introduzido o artigo 108º-A pelo D.L. 214/83, de 25 de Maio.

(...) Esse aditamento ao D.L. 498/72, de 9 de Dezembro, todavia, não altera a regra da definitividade consagrada no artigo 103º, introduzida pelo D.L. 214/83.

(...) Já que a deliberação foi tomada no uso de delegação de competências.

(...) Aliás, nem sequer é aqui aplicável o mencionado artigo 108º-A, porquanto não se trata de uma decisão que vise a diminuição ou a perda de uma pensão.

(...) É que a decisão impugnada limitou-se a suspender a pensão, não se limitou a reduzi-la ou eliminá-la."

4. Nas subsequentes alegações de recurso, recorrente e recorrida reiteraram, no essencial, os argumentos anteriormente utilizados, mantendo as suas posições.

5. O Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, na decisão final (de 30 de Abril de 1992), veio a acolher a tese da entidade recorrida quanto à questão prévia suscitada. Assim, rejeitou o recurso, com fundamento em ilegal interposição, por falta de definitividade e executoriedade do acto recorrido, que não seria, portanto, susceptível de recurso contencioso.
Na fundamentação, argumentou-se do seguinte modo:

"(...) Vejamos (...) se se verifica a questão prévia da falta de definitividade e executoriedade do acto impugnado.

Vimos atraz que, conforme ofício de 26-03-91 (...), por decisão de 12-03-91, da Direcção dos Serviços de Previdência da Caixa Geral de Depósitos, foi determinada a suspensão do abono da pensão de preço de sangue que vinha sendo paga à recorrente, por morte do seu marido, António Augusto Martins Coutinho, até perfazer a reposição da importância da indemnização que lhe havia sido paga pelo B, Grupo Segurador.

Esta resolução da Direcção dos Serviços de Previdência significou a perda da referida pensão por parte da recorrente, pensão que só voltará a ser-lhe abonada quando, ao preço mensal do valor da mesma pensão, se considerar reposta a indemnização recebida e atraz referida. E significa também que as pensões entretanto perdidas não serão recuperadas.

Ora, em casos como este, a resolução da Direcção dos Serviços de Previdência, embora tomada no uso de delegação de poderes, conferida pela Administração da Caixa Geral de Depósitos, resolução por delegação, que, em princípio, teria as necessárias características de definitividade e executoriedade, não é acto definitivo e executório, pois dele há recurso hierárquico necessário para o Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos.

Isto resulta claro do art. 54º-A do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo Dec.-Lei nº 142/73, de 31-03, na redacção do Dec.-Lei nº 214/83, de 25-05, conjugado com as disposições do art. 59º do Dec.‑Lei nº 24.046 (Montepio dos Servidores do Estado), também na redacção dada pelo referido Dec.-Lei nº 214/83, e dos arts. 102º a 110º do Estatuto da Aposentação, especialmente do art. 108º-A, aditado pelo já aludido Dec.-Lei nº 214/83.

E não colhe a argumentação da recorrente, quando invoca o art. 103º do Estatuto da Aposentação, pois este refere-se simplesmente a "resoluções definitivas e executórias", entre as quais não pode contar-se a impugnada.

Igualmente não colhe a argumentação da mesma recorrente quando alega que "Aliás, nem sequer é aqui aplicável o mencionado art. 108º-A, porquanto não se trata de uma decisão que vise a diminuição ou a perda de uma pensão", nem que "a decisão impugnada limitou-se a suspender a pensão, não se limitou a reduzi-la ou eliminá-la".

Efectivamente, a decisão determinou a "suspensão do abono da pensão", mas com perda definitiva das prestações respectivas até total reposição da importância da indemnização recebida. Estas prestações foram eliminadas, foram determinadas perdidas até à completa reposição daquela.

Assim e por força das disposições citadas, o acto impugnado não é definitivo e executório e, em consequência, também não é recorrível, face ao disposto no art. 25º da LPTA.

(...) Por todo o exposto tem de ser rejeitado o presente recurso, por ilegal."
6. Desta sentença interpôs a recorrente recurso jurisdicional para o Supremo Tribunal Administrativo, retomando a sua argumentação nas respectivas alegações, que concluiu nestes termos:

"A - Não é aplicável ao caso vertente o artigo 108º‑A do D.L. 214/83, de 25 de Maio.

B - Com efeito a deliberação tomada por dois administradores no uso de delegação de competências, constitui um acto definitivo e executório.

C - Pelo que o recurso interposto se enquadra na letra e no espírito do artigo 103º do mesmo diploma legal.

D - Consideram os recorrentes que o recurso hierárquico necessário previsto no artigo 108º-A apenas respeita às deliberações previstas nos números 3 e seguintes do artigo 108º daquele Decreto-Lei, mas não às constantes dos números 1 e 2, que se consideram decisões do próprio órgão, ainda que por delegação.

E - É este o entendimento perfilhado pelo próprio legislador de processo administrativo, quando consagra a regra de recurso contencioso nos casos de delegações de competências previstas no artigo 51º, nº 1, do D.L. 129/84, de 27 de Abril.

F - Por outro lado, ainda que tal raciocínio não colhesse, o que só se admite por hipótese, a deliberação recorrida não cabe na interpretação restritiva, mas literal e racional, do artigo 108º-A do D.L. 214/83.

G - O que se deliberou foi suspender a pensão, não foi diminui-la.

H - Mas ainda que continuasse a improceder esta argumentação, sempre o artigo 108º-A em causa seria inconstitucional por fazer depender de um preceito processual gracioso um direito fundamental.

I - É que, sendo a pensão de sangue um direito fundamental (art. 63º, nº 4, da C.R.P.), não pode ele ser restringido por força de uma norma - o artigo 108º-A - que, de facto, diminui ou elimina aquele direito fundamental (arts. 17º e 18º da C.R.P.)."
7. Por sua vez, a entidade recorrida apresentou igualmente alegações, desenvolvendo também a argumentação já anteriormente expendida, que condensou assim nas suas conclusões:

"1ª - Tendo determinado a perda da pensão, por um longo período, a resolução impugnada estava sujeita a recurso hierárquico necessário, nos termos do art. 59º do D.L. nº 24.046, de 21 de Junho de 1934, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. 214/83, de 25 de Setembro, por remissão para o art. 108º-A do Estatuto da Aposentação, bem como do art. 54º-A do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo D.L. nº 142/73, de 30 de Março;

2ª - Os actos administrativos sujeitos a recurso hierárquico necessário não traduzem a definição última da relação jurídico‑administrativa concreta, não sendo, portanto, definitivos e executórios.

3ª - Não tendo sido, como efectivamente não foi, objecto de recurso hierárquico, a resolução impugnada não era definitiva e executória, pelo que não era directamente recorrível na via contenciosa.

4ª - Os artigos 108º-A do Estatuto da Aposentação e 54º-A do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, visam assegurar uma maior protecção dos particulares, na medida em que obrigam a uma especial ponderação nas resoluções que podem originar efeitos particularmente negativos na esfera desses particulares, pelo que não contendem com a Constituição da República Portuguesa.

5ª - A sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz 'a quo' traduz, pois, a correcta interpretação e aplicação da lei."


8. O Supremo Tribunal Administrativo negou provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a rejeição do recurso contencioso por ilegal interposição. Sustentou a não definitividade e a não executoriedade do acto impugnado, donde deduziu a insusceptibilidade de recurso contencioso do acto impugnado, e concluiu pela não inconstitucionalidade do artigo 108º-A do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro.
Na fundamentação, argumentou-se nos termos seguintes:

"(...) A impugnação da recorrente assenta em quatro ordens de razões, a saber:

a) As deliberações tomadas por dois administradores da Caixa são resoluções definitivas, directamente recorríveis;

b) O art. 108º-A do DL nº 498/72, aditado pelo DL nº 214/83, é apenas aplicável nos casos previstos nos nºs 3 e segs. do art. 108º (actos praticados por delegação dos dois administradores);

c) A decisão contenciosamente impugnada não se traduz em perda de pensão;

d) A interpretação dada ao citado art. 108º-A é inconstitucional por diminuir ou eliminar um direito fundamental, fazendo-o depender de um preceito processual gracioso.

Nenhuma destas razões procede, como se passa a demonstrar.

(...) o DL nº 214/83 (...) alterou e revogou alguns preceitos (aditando outros) do Estatuto da Aposentação (EA), do Estatuto das Pensões de Sobrevivência (EPS) e do DL nº 24.046.

O art. 103º do EA passou a estabelecer que 'de quaisquer resoluções definitivas e executórias da administração da Caixa ou tomadas por delegação sua, haverá recurso contencioso nos termos gerais'.

A Administração da Caixa é, em princípio, representada por dois administradores (art. 108º, nº 1, do EA), que podem delegar os respectivos poderes nos directores, directores-adjuntos ou subdirectores (nº 3), exigindo- ‑se, porém, a intervenção do conselho de administração nos casos enumerados nas als. a), b) e c) do nº 2 daquele preceito.

Por seu turno, o novo art. 108º-A impôs no seu nº 1 o recurso hierárquico necessário para o conselho de administração das resoluções que:

'a) Resolvam sobre a diminuição ou perda de pensão;

b) Resolvam sobre a negação ou extinção da qualidade de subscritor; (...)'


No que concerne ao EPS, a nova redacção dada ais arts. 51º e 54º correspondem integralmente à que foi introduzida nos citados arts. 108º e 103º do EA.

O art. 54º-A, aditado ao EPS, estabeleceu, também em consonância com o disposto no art. 108º-A do EA, que 'haverá recurso hierárquico necessário para o conselho de administração das resoluções que:

a) Resolvam sobre a diminuição ou perda da pensão;

b) Resolvam sobre a negação ou extinção da qualidade de contribuinte.'


Importa, ainda, salientar que o art. 59º do DL nº 24.046, passou a ter a seguinte redacção:

'Às resoluções da administração da Caixa aplicar-se-ão os artigos 102º a 110º do Estatuto da Aposentação, incluindo-se no elenco do artigo 108º-A (recurso hierárquico necessário) a resolução sobre denegação ou extinção da pensão.'


Deste quadro legal - e agora apenas no que concerne ao Montepio dos Servidores do Estado - resulta, em síntese, o seguinte: (...)

(...) Não constituem resoluções definitivas e executórias da Caixa as que forem tomadas por dois administradores ou por sua delegação e decidam sobre a matéria prevista nas alíneas a) e b) do art. 54º-A, pois delas cabe recurso hierárquico necessário para o conselho de administração.

(...) O argumento que a recorrente pretende extrair do disposto no art. 51º, nº 1, do ETAF não merece, de igual modo, acolhimento.

Com efeito, a citada disposição é apenas uma regra sobre a competência dos tribunais administrativos de círculo e dela o que se pode inferir, quanto à definitividade dos actos administrativos, é apenas que há actos administrativos praticados por delegação de poderes que são directamente recorríveis e nada mais.

(...) Contesta, ainda a recorrente que se trate, no caso, de uma resolução sobre perda de pensão.

Mas sem qualquer razão.

Na verdade, a decisão contenciosamente recorrida fez cessar o pagamento da pensão de preço de sangue atribuída por resolução definitiva à recorrente, por falecimento do seu marido, em acidente de serviço.

Fundou-se essa decisão no facto de a recorrente ter sido ressarcida de danos patrimoniais futuros por uma seguradora e de não ser cumulável a indemnização paga com a pensão de preço de sangue a que se atribuiu idêntica natureza ressarcitória.

Determinou-se, assim, a cessação do pagamento da pensão pelo tempo necessário a que se perfizesse o montante da indemnização recebido pela recorrente.

Trata-se, pois, e independentemente da razão que a determinou, de uma perda temporária de pensão que - diga‑se de passagem - irá manter-se por largos anos.

Ora, da conjugação das als. a) e b) do art. 54º-A do EPS resulta claramente que, para haver recurso hierárquico necessário, se não exige que a perda da pensão seja definitiva (caso em que se extinguiria a qualidade de pensionista).

Por outro lado, considerando a já aludida motivação da exigência de recurso hierárquico - o especial gravame que as resoluções previstas infligem aos interessados - mal se compreenderia que a mera diminuição de uma pensão bastasse para sujeitar a decisão a um tal meio de impugnação e se subtraísse à reponderação do conselho de administração uma perda total, ainda que temporária, dessa mesma pensão.

Entende, por último, a recorrente que a exigência de recurso hierárquico seria inconstitucional por "diminuir" ou "eliminar" um direito fundamental.

É manifesta a improcedência de uma tal alegação.

A exigência de recurso hierárquico necessário não toca, nem de longe nem de perto, com o direito à pensão de preço de sangue.

Ela constitui até um meio suplementar de tutela ou salvaguarda do direito, no ponto em que assim é facultado a quem dele se arroga submeter à consideração de uma outra instância (o órgão de gestão máximo) a decisão lesiva, que só se tornará definitiva com a resolução dessa instância.

O que, porventura, poderia dizer-se era que deste modo se atrasa o acesso ao tribunal (o que de qualquer forma é bem diferente da diminuição ou eliminação do direito à pensão).

Certo é, porém, que a interposição do recurso hierárquico, porque necessário, acaba até por prevenir, temporariamente, a lesão, pelo efeito suspensivo daquele meio de impugnação.

De todo o modo, nem é este o aspecto - repete-se - que a recorrente versa na sua alegação de inconstitucio-nalidade - esta reporta-se ao próprio direito à pensão que em nada é afectado (nem a recorrente diz por que o seria) com a necessidade de um recurso gracioso."



9. É desta decisão que vem o presente recurso, ao abrigo dos artigos 280º, nº 1, alínea b), da Constituição e 70º, nº 1, alínea b), da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, para que o Tribunal Constitucional aprecie a questão da iconstitucionalidade do artigo 108º-A do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, aditado pelo Decreto‑Lei nº 214/83, de 25 de Maio, por alegada violação do artigo 63º, nº 4, conjugado com os artigos 17º e 18º, da Constituição.
Neste Tribunal, a recorrente e a entidade recorrida produziram alegações, a primeira propugnando a inconstitucionalidade da norma em apreço e a segunda sustentando a sua conformidade constitucional.
A recorrente terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:

"A - O direito à pensão de preço de sangue é um direito social fundamental, por dever considerar-se integrado no artigo 63º, nºs 1 e 4, da C.R.P.;

B - O qual é directamente aplicável à recorrente por força do artigo 18º, nº 2, da C.R.P., já que é um direito análogo aqueles que vêm consagrados no artigo 17º do diploma fundamental;

C - Com efeito, sendo um direito integrante do sistema de segurança social, que regula as situações de carências dos cidadãos, este tem aquela natureza;

D - Fundamentando a suspensão de tal direito no artigo 9º, nº 8, do D.L. nº 404/82, de 24/9, alterado pelo D.L. 266/88, de 28 de Julho, que regula as pensões do preço de sangue, o acto administrativo e as decisões judiciais que não conheceram dessa questão de fundo violaram a legalidade;

E - Com efeito a cumulação de pensões ali previstas nada têm a ver com ressarcimento dos danos materiais concretos e dos danos morais, entre os quais se contam a dôr sofrida e o direito à vida, como as pensões referidas em tal normativo de direito ordinário;

F - É que a categoria de um direito social fundamental não pode confundir-se com o direito a receber uma indemnização por facto ilícito e por força do instituto da responsabilidade civil;

G - Já que os direitos sociais emergentes do sistema da segurança social se destinam basicamente a suprir carências económicas resultantes de factos caracterizados no respectivo ordenamento jurídico;

H - Aliás, ainda que por hipótese académica fosse de aplicar o artigo 9º, nº 8, da anterior alínea D), sempre seria de aplicar prevalentemente o direito consignado no artigo 63º, nºs 1 e 4, da C.R.P., por ser directamente aplicável e sobrestar ao ordenamento jurídico ordinário;

I - Mas também o art. 108º-A do D.L. 214/83, de 25/5, é inconstitucional, devendo aplicar-se, em seu lugar, o artigo 103º do mesmo diploma;

J - Na medida em que o acto, que foi praticado pela Caixa Nacional de Previdência, no uso de poderes delegados pela Caixa Geral de Depósitos, dever considerar-se um acto definitivo e executório;

K - Mas também e essencialmente porque o mencionado artigo 108º-A, ao sobrestimar a forma processual em detrimento da essencialidade de um direito constitucional, qual seja o artigo 20º, nº 2, da C.R.P., viola este normativo fundamental;

L - Não estando em causa o artigo 205º, nº 4, da C.R.P., cujos instrumentos pré ou para-jurisdicionais não podem conduzir à redução, à suspensão ou à eliminação do direito fundamental consagrado no artigo 63º da C.R.P.;

M - Acresce que o acto administrativo da suspensão da pensão, bem como as decisões judiciais que o suportaram, por não terem conhecido da questão de fundo, violaram manifestamente a legalidade;

N - Ao fundar-se o acto administrativo no artigo 9º, nº 8, do D.L. 404/82, de 24/9, violou-se o princípio da não retroactividade das leis;

O - Já que o facto gerador do direito à pensão de preço de sangue ocorreu com a morte do marido da recorrente em 3/8/87;

P - Ora, tendo a norma da anterior conclusão N) entrado em vigor em momento posterior a esse evento causal, não era aplicável à recorrente, pelo que foi violado o artigo 12º, nº 2, do C.C.;

Q - Por outro lado, deve ser considerado orgânica e materialmente inconstitucional o D.L. 214/83, por ser matéria reservada à A.R., embora relativa;

R - É que se o Estatuto de Aposentação, aprovado pelo D.L. 498/72, de 9/12, foi aprovado por órgão que, à data da vigência da Constituição de 1933, era competente, o actual regime constitucional alterou radicalmente esse quadro;

S - Com efeito, parece inquestionável que os princípios informadores de um sistema de segurança social devem abranger as normas que regulam o Estatuto de Aposentação;

T - Caindo assim na previsão das alíneas b) e f) do nº 1 do artigo 168º da C.R.P.;

U - O que aliás se coaduna com a argumentação lógico-jurídica cimentada nestas alegações e é, pois, corolário lógico das conclusões anteriores;

V - Logo, não tendo o D.L. 214/83, de 25/5, sido aprovado ao abrigo de autorização legislativa, parece estar-se perante um caso de inconstitucionalidade orgânica e formal deste diploma legal;

X - O que se compagina com a tese da inconstitu-cionalidade material do artigo 108º-A da mesma lei ordinária."

Por sua vez, a entidade recorrida concluiu as suas alegações deste modo:

"1ª - A resolução da Direcção dos Serviços de Previdência da Caixa Geral de Depósitos, de 91.03.12, que determinou a perda da pensão da Recorrente durante um longo período, estava sujeita a recurso hierárquico necessário para o conselho de administração, nos termos dos artigos 108º-A do D.L. nº 498/72, 54º-A do D.L. nº 142/73 e 59º do D.L. nº 24.046, pelo que o recurso contencioso dela interposto, não tendo sido precedido daquele meio gracioso, devia ser rejeitado por falta de definitividade do acto impugnado, como foi;

2ª - As citadas normas não padecem de inconstitucionalidade material, contrariamente ao alegado pela Recorrente, pois não afectam, em qualquer medida, nem o direito à pensão de preço de sangue, nem o direito à impugnação contenciosa dos actos administrativos. Pelo contrário, tal exigência constitui até um meio suplementar de tutela do interesse dos particulares, permitindo aos seus titulares submeter a decisão lesiva à consideração de uma instância superior, sendo certo que nem temporariamente afecta os ditos direitos, atendendo aos efeitos suspensivos do referido meio gracioso;

3ª - O Tribunal Constitucional não deverá conhecer da alegação da Recorrente segundo a qual o Decreto-Lei nº 214/83, de 25 de Maio, é orgânica e formalmente inconstitucional, porquanto esse pretenso vício não foi alegado no decurso do processo;

4ª - Em todo o caso, tal alegação da Recorrente sempre teria de considerar-se totalmente improcedente, quer porque, como se referiu já, a exigência de recurso hierárquico necessário para o conselho de administração, não toca, de perto nem de longe, em qualquer direito, liberdade ou garantia dos particulares, antes lhes dispensando uma maior protecção, quer porque também não constitui qualquer alteração das bases do sistema de segurança social, cuja matéria se encontra bem definida nos artigos 63º e 64º da CRP. Trata-se, com efeito, de uma exigência puramente processual que não afecta, em qualquer medida, os direitos e garantias dos particulares em matéria de segurança social."

10. Corridos os vistos legais, cumpre decidir.



II
Fundamentação

11. A norma cuja inconstitucionalidade a recorrente suscitou durante o processo - o artigo 108º-A do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, aditado pelo Decreto‑Lei nº 214/83, de 25 de Maio - tem o seguinte teor:

"1 - Haverá recurso hierárquico necessário para o conselho de administração das resoluções que:

a) Resolvam sobre a diminuição ou perda de pensão;

b) Resolvam sobre a negação ou extinção da qualidade de subscritor;

c) Resolvam sobre a denegação da realização de juntas médicas de revisão;

d) Resolvam sobre a denegação do subsídio por morte;

2 - Este recurso será interposto no prazo de 30 dias a contar do dia da notificação feita ao interessado da resolução recorrida."


No entender da recorrente, a exigência de recurso hierárquico necessário constante desta norma violaria o direito à pensão do preço de sangue, que constituirá um "direito social fundamental", consagrado no artigo 63º, nºs 1 e 4, da Constituição. Nesta perspectiva, a inconstitucionalidade resultaria de uma violação do direito à segurança social, incluído no Capítulo II do Título III da Parte I da Constituição e a que se aplicará o regime dos direitos, liberdades e garantias (constante, nomeadamente, do artigo 18º) desde que seja qualificado como "direito fundamental de natureza análoga" no sentido do artigo 17º (cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, 2ª ed., 1993, p 139; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 125, e Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., 1993, p. 141; Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 1983, p. 210).

12. É claro, porém, que a norma em crise não afecta, propriamente, o conteúdo do direito social em causa mas apenas, porventura, o seu exercício judicial. O que a recorrente questiona, afinal, é a restrição do recurso à via judicial, para ver satisfeito o direito à pensão de preço de sangue, através da exigência prévia de interposição de recurso hierárquico.
Deste modo, estará em causa o direito de acesso aos tribunais em geral (artigo 20º, nº 1, da Constituição) e, atendendo à natureza da relação jurídica controvertida, o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é hoje garantido - após a entrada em vigor da Lei Constitucional nº 1/89 - pelo artigo 268º, nº 4, da Constituição:

"É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos."


Rigorosamente, esta norma é especial em relação à contida no artigo 20º, nº 1, da Constituição, visto que consagra o direito de acesso aos tribunais administrativos, aos quais compete solucionar litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (artigo 214º, nº 3, da Constituição).
Ora, apesar de a recorrente não indicar expressamente como norma constitucional violada o artigo 268º, nº 4, da Constituição, o Tribunal Constitucional pode julgar inconstitu-cional a norma sub judicio por a considerar contrária àquela norma constitucional (artigo 79º-C da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, aditado pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro).

13. A decisão da presente questão de constitucionalidade depende, pois, do sentido que se atribuir à norma do artigo 268º, nº 4, da Constituição. Na sua redacção actual, tal disposição parece alargar a garantia de recurso contencioso originariamente consagrada pelo legislador constituinte, uma vez que prescinde da expressa exigência de que este tenha por objecto um acto administrativo definitivo e executório - exigência que, na verdade, constava do texto primitivo e da versão dada pela Lei Constitucional nº 1/82 (ao artigo 268º, nº 3):

"É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independen-temente da sua forma, bem como para obter o reconheci-mento de um direito ou interesse legalmente protegido."



Perante a evolução do texto constitucional, a doutrina administrativa divide-se: alguns autores entendem que não terá sido suprimida a exigência de que o recurso contencioso seja precedido de recurso hierárquico necessário, tendo em vista a formação de um acto administrativo verticalmente definitivo [cf. Ehrhardt Soares, "O acto administrativo", Scientia Juridica, XXXIX (1990), p. 34; Freitas do Amaral, "O projecto de Código de Contencioso Administrativo", Scientia Juridica, XLI (1992), p. 17]; outros sustentam que terá sido "inconstitucionalizada" qualquer exigência de recurso hierárquico necessário, concluindo que cabe sempre recurso contencioso de acto administrativo com eficácia externa, se bem que não verticalmente definitivo [cf. Paulo Otero, "As garantias impugnatórias dos particulares no Código do Procedimento Administrativo", Scientia Juridica, XLI (1992), p. 58 e ss.; Maria Teresa de Melo Ribeiro, "A eliminação do acto definitivo e executório na revisão constitucional de 1989", Direito e Justiça, VII (1993), p. 221 e ss.].

14. Em abono da primeira tese referida, podem recensear-se, em síntese, os seguintes argumentos:
a) A exigência de recurso hierárquico necessário proporciona à Administração Pública a possibilidade de revogar actos ilegais - e mesmo, mais amplamente do que sucede no recurso contencioso, que é de mera legalidade, a oportunidade de revogar actos inconvenientes (cf. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, III, 1989, pp. 363-4), o que beneficia os administrados.
b) Essa exigência é instrumental da economia processual, evitando a pendência de recursos hierárquicos desnecessários e racionalizando o funcionamento dos tribunais administrativos.
c) Tal exigência, por fim, não constituirá uma verdadeira limitação do direito de acesso aos tribunais adminis­trativos, por ter uma função puramente ordenadora do processo, nunca obstando a que os administrados interponham recurso contencioso do eventual indeferimento do recurso hierárquico necessário.

15. A tese oposta, por seu turno, pode contrapor a estes os seguintes argumentos:
a) Apesar da imediata interposição do recurso contencioso, a Administração Pública continua a poder revogar o acto "... até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da autoridade recorrida" (artigo 47º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos).
b) O argumento da economia processual é reversível, visto que a supressão do recurso hierárquico necessário favorecerá a celeridade processual, objectivo igualmente valioso na actividade jurisdicional.
c) A supressão do recurso hierárquico necessário assegura o máximo respeito pelas garantias dos particulares, que, para além de se poderem prevalecer imediatamente da via contenciosa, continuarão a poder interpor recurso hierárquico (facultativo).

16. Mas não é exigível tomar posição nessa discussão para apreender, na sua essência mínima, a ratio da evolução do direito de acesso aos tribunais administrativos, relevante para efeitos de juízo de constitucionalidade.
A substituição da referência a "actos administrativos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos" não pode ser tida como irrelevante. De modo manifesto, a intenção normativa do legislador constitucional, objectivamente considerada, aponta para o aprofundamento das garantias dos administrados. Na perspectiva do legislador constitucional, a alteração ao nº 4 do artigo 268º significou o propósito de desvincular a garantia de recurso do conceito tradicional de acto definitivo e executório, pondo a sua tónica nos actos que são susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. Esses actos serão, desde logo, susceptíveis de impugnação contenciosa, ao abrigo do disposto na citada norma constitucional.
Objectivamente considerada, a evolução normativa revela a troca de um entendimento formal e conceptualista do direito de acesso aos tribunais administrativos por uma visão material, assente numa ideia de justiça orientada teleologicamente (afectada à tutela de direitos ou interesses).
Não se pode concluir, porém, que seja hoje inconstitucional qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Quando a interposição deste recurso não obsta a que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de indeferimento, recurso contencioso, não terá sido violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo artigo 268º, nº 4, da Constituição. Nesta situação, a precedência de recurso hierárquico tem como efeito determinar o início do prazo para a interposição de recurso contencioso, sem o restringir nem acarretar a sua inutilidade.
Estará em causa, simplesmente, uma ordenação do processo jurisdicional, similar à que resulta do próprio estabelecimento de prazos para a interposição de recurso contencioso (artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos), que só não valem relativamente a actos administrativos nulos - (assim artigo 134º, nºs 1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo; sobre essa questão, cf. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, III, 1989, p. 334, e Jorge Miranda, "O regime dos direitos, liberdades e garantias", Estudos sobre a Constituição, III, 1979, p.77).

17. No caso vertente, a exigência de prévia interposição de recurso hierárquico (necessário) contida no artigo 108º‑A do Decreto-Lei nº 498/72, aditado pelo Decreto‑Lei nº 214/83, não obsta à posterior interposição de recurso contencioso nem afecta a sua utilidade. Tal exigência não contraria, por conseguinte, a norma do nº 4 do artigo 268º da Constituição.
Conclui-se, pois, que não é inconstitucional a norma contida no artigo 108º-A do Decreto-Lei nº 498/72, aditado pelo Decreto-Lei nº 214/83.



III
Decisão

18. Nestes termos, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar, na parte impugnada, a decisão recorrida.


Lisboa, 20 de Março de 1996
Maria Fernanda Palma
Antero Alves Monteiro Diniz
Alberto Tavares da Costa
Vitor Nunes de Almeida
Armindo Ribeiro Mendes
José Manuel Cardoso da Costa

Artigos de Direito Administrativo

Artigos cuja leitura foi recentemente recomendada pelo Professor David Duarte:

- "A Execução do Acto Administrativo no Código do Procedimento Administrativo", da autoria do professor Paulo Otero;

- "As Garantias Impugnatórias dos Particulares no Código do Procedimento Administrativo", da autoria do professor Paulo Otero;

- "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica", de Manuel Atienza;

- "Informal Administrative Actions", de Horst Dreier;

- "Le Droit Administratif et le Principe de Légalité", de Charles Eisenmann.

Os mesmos encontram-se disponíveis na reprografia.

Datas dos testes

Para todos aqueles que ainda não têm conhecimento ou apenas para relembrar os restantes, as datas dos próximos testes são as seguintes:

- Direito da Economia (para a subturma 2): 05 de Maio
- Direito Administrativo: 10 de Maio
- Teoria Geral: 16 de Maio
- Direito Constitucional: 22 de Maio.

Desde já, desejo a todos bons estudos e boa sorte.

E lembrem-se: "oc opus ic labor est"- com esforço e dedicação tudo se consegue!

LINK À PARTE:

Publicado novo artigo quinzenal do Dr. Paulo Lopes Marcelo no Diário Económico: "A decadência da França"
http://diarioeconomico.sapo.pt/edicion/diario_economico/opinion/columnistas/paulo_lopes_marcelo/pt/desarrollo/640456.html

TEORIA GERAL DE DIREITO CIVIL

Novos casos práticos no blog do Mestre Carlos Soares:
http://teoriageral.blogspot.com

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO:

Link para o Tribunal Constitucional: http://http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/

Link interessante: Portal de Direito e Jurisprudência
http://www.eusou.com.pt/jurista/

FRASE À DERIVA...

"Tudo desde sempre. Nunca outra coisa. Nunca ter tentado. Nunca ter falhado. Não importa. Tentar, de novo. Falhar, de novo. Falhar melhor."
Frase célebre de Samuel Beckett, escritor, poeta, dramaturgo, de uma genialidade ímpar, cujo perfeccionismo obsessivo está condensado na sentença antedita e que nasceu, ou terá nascido, há um século (numa sexta-feira santa, a 13 de Abril de 1906).

Frase que expressa a busca contínua pela perfeição, pelo incremento da arte, do trabalho, do esforço, que poderá nos inspirar para os tempos que se avizinham de testes, exames, avaliações, e outros afins. Vamos lá "falhar" melhor:"you must go on, that's all I know... I'll go on" (O Inominável, Samuel Beckett).

http://web.archive.org/web/20030806103203/http://www3.telus.net/public/klball/unnamable.htm

DIREITO ADMINISTRATIVO

PUBLICADA A TESE DE DOUTORAMENTO DO PROF. DAVID DUARTE (docente das aulas práticas de DA):

A Norma de Legalidade Procedimental Administrativa - A Teoria da Norma e a Criação de Normas de Decisão na Discricionariedade Instrutória - David Duarte - 2006 - ISBN 9724027201 - 996 págs. Preço S/IVA: € 47.62 - PVP: € 50.00.
http://www.almedina.net

CONTEÚDO - Índice

Parte I - O enquadramento teórico: a compreensão normativa

1 – A ciência jurídica normativa: a norma jurídica e as modalidades de normas
I. O metadiscurso científico: o normativismo
II. A unidade do direito: a norma jurídica
III. Algumas modalidades de normas
IV. As modalidades regulativas: normas de princípios e normas regra

2 – A ciência jurídica normativa: a criação de normas de decisão
I. O processo de criação de normas de decisão II. A determinação semântica de normas III. As concorrências e os conflitos de normas IV. A norma de decisão: formulação por categorias de casos

Parte II - A norma de legalidade procedimental administrativa e a discricionariedade instrutória
3 – As normas de legalidade administrativa e de legalidade procedimental administrativa

I. O enquadramento: a norma de legalidade administrativa
II. O enquadramento: a legalidade administrativa e a competência administrativa
III. A norma de legalidade procedimental administrativa
IV. O conceito normativo de procedimento administrativo e o seu conteúdo

4 – A discricionariedade administrativa e a discricionariedade instrutória
I. A discricionariedade administrativa como conceito normativamente omnicompreensivo
II. As modalidades de normas que conferem discricionariedade administrativa
III. A discricionariedade instrutória: normas atributivas e especifidades
IV. A discricionariedade instrutória e a sua regulação normativa

Parte III - As normas convergentes na discricionariedade instrutória e as normas de decisão

5 – As normas convergentes da função administrativa: as normas de decisão
I. A discricionariedade instrutória e as normas convergentes da função administrativa
II. As normas convergentes gerais da função administrativa
III. As normas convergentes procedimentais
IV. Alguns casos de normas convergentes procedimentais específicas

6 – As normas convergentes de direitos fundamentais: as normas de decisão
I. A organização das normas de direitos fundamentais
II. A organização das normas de direitos de liberdade
III. A discricionariedade instrutória e a convergência com normas de direitos de liberdade
IV. Alguns casos de convergência com normas de direitos de liberdade especiais

DIREITO DE ECONOMIA E RELAÇÕES ECONÓMICAS INTERNACIONAIS

PRÓXIMO TESTE PARA A SUBTURMA 1:
DIA 19 ABRIL (4.ª FEIRA) -1.º DIA DE AULAS APÓS AS FÉRIAS DA PÁSCOA

DIREITO DA ECONOMIA (DE) - BIBLIOGRAFIA recente:

Direito Económico - António Carlos dos Santos; Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel Leitão Marques - 2006 - 5.ª Edição - Revista e Actualizada - ISBN 972402329X - 573 pags. Preço S/IVA: € 31.43 PVP: € 33.00
http://www.almedina.net

Link para a Autoridade da Concorrência: http://www.autoridadedaconcorrencia.pt

Link para a secção da Concorrência da UE: http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_pt.html

RELAÇÕES ECONÓMICAS INTERNACIONAIS (REI) - BIBLIOGRAFIA recente:

O Sistema GATT/OMC - Introdução Histórica e Princípios Fundamentais - Pedro Infante Mota - ISBN 9724025950 - 730 págs - 2005. Preço S/IVA: € 37.14 Preço C/IVA: € 39.00
http://www.almedina.net

Link para a OMC: http://www.wto.org

TEORIA GERAL DE DIREITO CIVIL

Link para o blog do Mestre Carlos Soares (docente das aulas práticas da subturma 3), no qual estão enunciados os casos práticos susceptíveis de resolução nas aulas: http://teoriageral.blogspot.com

TEORIA GERAL DE DIREITO CIVIL

Prezados "Classicus",

aqui está o acórdão que o Dr. Paulo Lopes Marcelo (docente das aulas práticas das subturmas 1 e 2) referiu na última aula (e que facultou para o blog), o qual será debatido na próxima aula - dia 26 de Abril.

Acórdão do STJ de 09-10-2003, sobre Simulação

SUMÁRIO:

I - O conceito de negócio simulado encontra-se explicitado, de harmonia com a doutrina tradicional, no nº. 1º do artº. 240º, de que decorre que há simulação sempre que concorram divergência intencional entre a vontade e a declaração das partes, combinação ou conluio que determine a falsidade dessa declaração (acordo simulatório), e a intenção, intuito ou propósito de enganar ou prejudicar terceiros. II - Ainda quando não tenha havido intenção fraudulenta, isto é, de prejudicar terceiros (animus nocendi) - caso mais frequente -, haverá simulação se existir o intuito ou propósito de enganar terceiros (animus decipiendi).III - A simulação pode ser absoluta - hipótese em que o negócio por tal viciado colorem habet, substantiam vero nullam -, ou relativa, caso em que o negócio celebrado colorem habet, substantiam vero alteram, como acontece no caso da alegada doação disfarçada de venda: nesse caso, subjaz ao negócio ostensivo ou aparente, fictício, um outro, latente, oculto, encoberto, dissimulado, disfarçado ou camuflado, que é o verdadeiramente querido pelas partes.IV - É nulo por simulação o contrato de compra e venda de imóvel destinado a encobrir uma doação quando se prove que o pretenso vendedor apenas teve em vista prejudicar os seus herdeiros legitimários, subtraindo aquele imóvel à herança e partilha por sua morte.V - Assim subtraído o imóvel pretensamente vendido ao acervo hereditário, os herdeiros defendem, nesse caso, um direito próprio à quota hereditária.VI - O intuito de enganar constitui matéria de facto fora do âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. VII - Não pode recorrer-se a presunções simples, naturais, judiciais ou hominis para suprir a falta de prova relativamente a factos oportunamente discutidos e apreciados na audiência de discussão e julgamento.VIII - Identificado o intuito de enganar terceiros com a intenção de criar uma aparência, essa intenção é necessariamente revelada pela divergência entre a vontade real e a declarada e pelo acordo que tal determina, de tal modo que assim concertadamente criada aparência não conforme com a realidade, tanto basta para que tenha de julgar-se evidenciado o intuito ou propósito de enganar terceiros. IX - Consagrando a nulidade do negócio simulado, a lei quer nomeadamente dizer que a simulação pode ser invocada por qualquer interessado e é de conhecimento oficioso: pelo que sempre a simulação fiscal terá de ser oficiosamente declarada.X - Como decorre do artº. 241º, nº. 1, C.Civ., tratando-se de simulação relativa, a lei admite a validade do negócio dissimulado: uma vez desvendada a simulação, abstrai-se do negócio jurídico simulado, que é nulo, e atende-se ao negócio real, oculto, de tal modo que, prevalecendo o que na realidade se quis e fez sobre o que simuladamente se concebeu, o acto dissimulado, vindo à superfície, fica sujeito ao regime que lhe é próprio, como se tivesse sido celebrado às claras, tendo pois, valor jurídico, salvo se, por qualquer razão, for nulo, como será o caso se não revestir a forma legal, ou anulável.XI - Mesmo quando considerado que a forma legal abrange a causa negotii, é de ter em atenção que, na aplicação do direito, a procura de soluções razoáveis sobreleva à procura de uma verdade apodíctica, e que a noção de razoável tem sobretudo que ver com critérios sociológicos.XII - Nas acções de condenação, a declaração do direito em causa e do que dele resulta, ou do que determina, funciona como meio da condenação que constitui o fim próprio dessas acções: como assim, o pedido de declaração da nulidade de negócio jurídico deduzido numa tal acção só formalmente, que não substancialmente, como tal pode ser efectivamente considerado, sendo essa nulidade, afinal, com evidência, o fundamento de direito da acção, e, assim, nos factos que concretamente a determinam, a respectiva causa de pedir.

TEXTO INTEGRAL

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:1. Em 24/11/98, A e marido B intentaram contra C acção declarativa com processo comum na forma ordinária, que foi distribuída ao 2º Juízo do Tribunal de Círculo do Funchal. Alegaram, em síntese, a nulidade, por simulação, em indicados termos, da venda, em 13/1/93, à demandada, por seu ex-marido, D, da fracção ou unidade habitacional designada pela letra A localizada na zona poente do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Travessa ..., no Funchal, destinada a encobrir doação ofensiva da legítima dos filhos de ambos, por isso igualmente nula, e ser só dele a quantia depositada em conta bancária conjunta que a Ré levantou e de que se apropriou.Pediram, nessa conformidade, a condenação da demandada a, com cancelamento da inscrição da venda referida e de eventuais registos subsequentes, restituir à herança indivisa do predito D, ou à A. e demais filhos de ambos, E e F, ou a qualquer deles, como herdeiros legitimários daquele D, livre de pessoas e coisas, a referida fracção ou unidade habitacional, e os valores do automóvel de matrícula IM e de conta bancária no ... de que aquele era titular, a liquidar, se necessário, em execução de sentença, e em indemnização aos mesmos herdeiros no montante mensal de 100.000$00.Para o caso de revelar-se impossível a restituição pretendida, pediram a entrega, em lugar da fracção referida, do preço real de eventual venda feita pela demandada, a liquidar também em execução de sentença.Requereram, a final, a intervenção principal provocada, que veio a ser admitida, dos demais herdeiros referidos, acompanhado o último da esposa, G.2. A demandada ofereceu contestação com 102 artigos, em que se excepcionou, dilatoriamente, erro na forma do processo, por o próprio para discussão da redução por inoficiosidade ser o de inventário e, peremptoriamente, a caducidade, conforme artº. 2178º C.Civ., desta acção, nela se deduzindo também defesa por impugnação, simples e motivada.Houve breve réplica (dita resposta), em que, em termos úteis, se fez notar estar-se perante acção de simulação e não para redução de doação, e, ainda, tréplica, relativa ao que no articulado anterior se declarou constituir alteração do pedido.A chamada E ofereceu sintético articulado próprio, a que os AA responderam de igual modo.Em audiência preliminar, foi junto despacho saneador em que se julgaram improcedentes as excepções deduzidas na contestação, com seguida indicação da matéria de facto assente e controvertida, tendo sido deferida reclamação da Ré contra a base instrutória.Instruída a causa, e após julgamento, foi, em 27/6/2001, proferida sentença da Vara Mista do Funchal que julgou a acção improcedente, por não provada, "dela absolvendo a R" (sic). 3. Em decalque da alegação de direito escrita oferecida pela Ré ao abrigo do artº. 657º CPC, teve-se para tanto, em consideração a resposta restritiva dada ao quesito 5º, de que resulta não ter-se julgado provado o propósito dos intervenientes na aludida escritura de 13/1/93 de enganar e prejudicar os filhos de ambos. Tendo aqueles, no entanto, segundo mais se considerou nessa sentença, prejudicado a Fazenda Nacional, na medida em que não liquidaram o competente imposto sobre a doação, ordenou-se no final na mesma comunicação ao fisco para efeitos de liquidação desse imposto.Considerado construído esse recurso sobre a nele pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto, para a qual não encontrou fundamento, a Relação de Lisboa, em 18/4/2002, julgou improcedente a apelação dos AA.Daí o recurso de revista por estes interposto, insistindo em que, mesmo sem alterar a decisão sobre a matéria de facto, a já provada era suficiente (para determinar a procedência da acção), e reclamando a falta de pronúncia sobre a nulidade de venda sem preço, outrossim arguida na apelação (1).Decidindo esse recurso, este Tribunal, em 29/10/02, limitou-se ou cingiu-se a julgar verificada a nulidade do acórdão impugnado por omissão de pronúncia prevista na 1ª parte da al. d) do nº. 1 do artº. 668º e no artº. 716º, pelo que, nos termos do nº. 2 do artº. 731º, todos do CPC, reenviou este processo à Relação para pronúncia sobre a questão da nulidade da sentença por não ter conhecido oficiosamente da nulidade da compra e venda aludida por falta de estipulação do preço, questão essa - "mal ou bem", como então se disse (fls. 7 desse acórdão, a fls. 441 dos autos) - efectivamente suscitada na conclusão 7ª da alegação dos recorrentes oferecida na apelação (respectiva p. 14, a fls. 346 dos autos) (2).4. Proferiu, desta vez, o Tribunal da Relação de Lisboa acórdão que julgou a apelação, em parte, procedente:Aderindo, no tocante à simulação, à decisão da 1ª instância, considerou não provado o intuito de enganar terceiros; mas declarou a nulidade do falado contrato de compra e venda por falta de estipulação do preço, e ordenou, "em conformidade com o que foi requerido na petição inicial, o cancelamento da inscrição do imóvel e dos respectivos registos na Conservatória" e a sua "restituição à herança indivisa do D" (sic).Pede, agora, revista a Ré, que, em remate da alegação respectiva, formula estas conclusões:1ª - Os autos reflectem, documental e adquiridamente, que a venda efectuada pelo D foi simulada - simulação fraudulenta -, uma vez que não foi essa a sua vontade.2ª - O que o D quis efectivamente fazer foi doar o prédio à ré C, que também aceitou o contrato de doação, por ser essa a sua vontade.3ª - Com essa venda que dissimulava uma doação, as partes contratantes quiseram enganar e defraudar a Fazenda Nacional, já que, com tal modo de actuação - pacto simulatório -, pretenderam eximir-se ao pagamento do imposto sobre sucessões e doações e à liquidação do próprio imposto de sisa.4ª - A venda simulada é nula, nos termos do artº. 241º, nº. 1, mas a doação dissimulada é válida, nos termos do nº. 2 desse mesmo artigo, pois, para além de ter sido querida pelas partes, obedece às exigências de forma previstas no artº. 947º, nº. 1, ambos do C.Civ.5ª - Não demonstrado o intuito de enganar ou prejudicar os filhos, herdeiros legitimários do finado, é, no entanto, suficiente, para efeitos de prova da simulação, a demonstração do fingimento por parte dos simuladores, ao declararem aparentemente fazer um negócio que não quiseram, com o fito apenas de enganar o Estado - rectius, o Fisco.6ª - Seja no caso de os simuladores pretenderem enganar a Fazenda (Nacional), seja no caso de pretenderem enganar outros terceiros, os efeitos da simulação são actualmente os mesmos.7ª - Enquanto portadora de um direito próprio, o direito à legítima, a A., herdeira legitimária do falecido D, seu pai, é terceira para arguir a simulação da alienação efectuada pelo de cuius.8ª - Não só os AA podiam, como puderam, recorrer à prova testemunhal, como o tribunal podia ter recorrido, como recorreu, à prova por presunções, de molde a poder dar como verificada a simulação.9ª - Se se provou que o D não quis vender, mas tão somente doar à ré C o prédio onde esta há muito reside, é apodíctico que não se pode declarar a nulidade da compra e venda, por falta de fixação do preço - estatuição que perde autonomia - mas pelo facto de ser simulada. 10ª - No caso vertente, o thema decidendum - dito pelos AA constituir difícil e complicada acção de simulação -, que acabou por não ser debatido, nem consequentemente decidido, assenta na declaração da nulidade do negócio simulado, e na subsequente apreciação do negócio dissimulado, que não na declaração da nulidade da compra e venda por falta do preço.11ª - Declarando-se nula a compra e venda, porque simulada, este Tribunal não poderá deixar de emitir pronúncia sobre a validade ou invalidade da doação, afivelando se a mesma satisfaz os requisitos de ordem formal exigidos pela lei, nos termos dos artºs. 241º, nºs. 1 e 2, e 947º, nº. 1, C.Civ., representando a questão básica do litígio.12ª - Demonstrada à saciedade a intenção do D doar o imóvel à ex-mulher, parece evidente, a todas as luzes, que a mesma é válida.13ª - Se a doação é, ou não, inoficiosa, é problema que não incumbe agora resolver, nada devendo ser declarado a esse propósito. 14ª - Decidindo pela nulidade da compra e venda por falta de estipulação do preço sem se pronunciar, como competia, sobre a validade do negócio dissimulado, a decisão recorrida violou o disposto nos artºs. 240º, 241º, 405º, nº. 1, e 947º, nº. 1, C.Civ.Os AA desistiram do recurso subordinado por eles, por sua vez, deduzido; mas ofereceram contra-alegação.Corridos os vistos legais, cumpre decidir.5. Convenientemente ordenada (3), e com, entre parênteses, indicação das correspondentes alíneas e quesitos, a matéria de facto fixada pelas instâncias é a seguinte:(a) - A Ré contraiu casamento com D em 1950 (A).(b) - Desse casamento nasceram 3 filhos: a A. A, E, e F (B).(c) - Esse casamento foi dissolvido por divórcio em Maio de 1979 (A).(d) - Mesmo depois do divórcio, a Ré e predito ex-marido nunca deixaram de viver na mesma casa, ou seja, na fracção predial adiante referida (1º).(e) - D era topógrafo e a Ré trabalhava no Instituto Geográfico e Cadastral do ... (17º).(f) - A gestão do património e dos proventos que a Ré e D tinham não era efectuada separadamente, mas como se de um acervo comum se tratasse (16º).(g) - Em 13/1/93, na Secretaria Notarial do Funchal, D declarou, perante o respectivo notário, vender à ex-mulher C, e esta declarou comprar, pelo preço de 9.000.000$00, já recebido, a fracção ou unidade habitacional designada pela letra A localizada na zona poente do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Travessa ..., da freguesia de Santa Maria Maior, concelho do Funchal, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 3862, e descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o nº. 00668/180191 (E).(h) - Na realidade, nem D quis vender à Ré, nem esta quis comprar-lhe, a fracção referida, não tendo aquele recebido da Ré os 9.000.000$00 mencionados na escritura como preço da venda dessa fracção predial (2º e 3º).(i) - O que o predito D verdadeiramente quis foi fazer doação dessa fracção predial à Ré, e esta aceitá-la (4º).(j) - A Ré e D acordaram entre si ocultar tal doação com a compra e venda formalizada pela escritura pública de 13/1/91 (5º).(l) - A Ré fez inscrever na Conservatória do Registo Predial a aquisição da fracção predial referida pela compra e venda aludida (F). (m) - D era contitular, com a Ré, de uma conta de depósito no Banco ..., pertencendo-lhe na totalidade o dinheiro nela depositado (G).(n) - Em 1993, o valor da fracção predial era de 31.950.000$00, e quando o mesmo faleceu apenas tinha um veículo automóvel que valia 200.000$00 e era comproprietário duma fracção (autónoma) localizada no Algarve (6º).(o) - D faleceu em Maio de 1993, sem outros descendentes ou ascendentes vivos, deixando o testamento de que há certidão junta a fls. 52 a 54 (C (4)).(p) - A herança do mesmo não foi partilhada (D).(q) - Se a fracção predial referida não estivesse ocupada, proporcionaria um rendimento mensal de 100.000$00 (9º).(r) - A Ré doou, com reserva de usufruto, à interveniente E uma fracção habitacional localizada no prédio urbano sito no Casal ..., lugar da Pontinha, Loures (13º e 15º).6. Da capo revisitados os autos desta, segundo o artigo 3º da réplica (dita resposta), "típica e complicada acção de simulação", sobressai o esforço argumentativo das partes traduzido em engenhoso enredar e desenredar de argumentos jurídicos na aparência incontrovertíveis. É essa teia ou novelo que se vai tentar deslindar. Notado igualmente tratar-se de acção de filha contra mãe, já, no entanto, Aristóteles advertia os magistrados de que deviam deixar-se convencer apenas pela racionalidade e razoabilidade dos argumentos e sua conformação à lei (5). Como assim, logo em sede de retórica argumentativa haverá que descontar, à partida, os argumentos de ordem emocional designadamente constantes dos artigos 72º e 102º da contestação e do nº. 8. da alegação da recorrente. Isto adiantado, mostra-se conveniente reter, em breve intróito, algumas considerações de ordem geral sobre a figura da simulação arguida (6). Desta sorte, sendo do C.Civ. todos os dispositivos citados ao diante sem outra indicação:7. O conceito de negócio simulado encontra-se explicitado, de harmonia com a doutrina tradicional, no nº. 1 do artº. 240º, de que decorre que há simulação sempre que concorram divergência intencional entre a vontade e a declaração das partes, combinação ou conluio que determine a falsidade dessa declaração (acordo simulatório, pactum simulationis), e a intenção, intuito ou propósito de enganar ou prejudicar terceiros (animus decipiendi ou animus nocendi) (7). Ainda quando não tenha havido intenção fraudulenta, isto é, de prejudicar terceiros (animus nocendi) - caso mais frequente, haverá simulação se existir o intuito ou propósito de enganar terceiros (animus decipiendi) (8).Referidos os três requisitos cumulativos da simulação, importa notar que pode ser absoluta - hipótese em que o negócio por tal viciado colorem habet, substantiam vero nullam, ou relativa, caso em que o negócio celebrado colorem habet, substantiam vero alteram, como acontece no caso da alegada doação disfarçada de venda. Nesse caso, subjaz ao negócio ostensivo ou aparente, fictício, um outro, latente, oculto, encoberto, dissimulado, disfarçado ou camuflado, que é o verdadeiramente querido pelas partes.8. No caso de simulação relativa, a intenção de enganar terceiros (9) resulta evidenciada pelo propósito das partes de criar uma aparência que não corresponde à realidade, celebrando um negócio aparente que dissimula o oculto ou encoberto (10).É esta última espécie ou modalidade de simulação a discutida nestes autos, em que, segundo se alega, se está perante simulação relativa objectiva, respeitante ao conteúdo - mais concretamente, à natureza - do negócio (11): fingido um tipo negocial diverso do realmente querido, a aparência do contrato de compra e venda dito simulado encobre e oculta outro, dissimulado, que é aquele que as partes na verdade quiseram realizar e que, no caso, era uma doação.Como delineada no articulado inicial, a hipótese vertente coincide com a tratada em Ac. STJ de 9/4/54, BMJ 42/280 (- II), que declarou nulo por simulação o contrato de compra e venda de imóvel destinado a encobrir uma doação quando se prove que o pretenso vendedor apenas teve em vista prejudicar os seus herdeiros legitimários, subtraindo aquele imóvel à herança e partilha por sua morte (12).Subtraído o imóvel aludido ao acervo hereditário, os herdeiros defendem, neste caso, um direito próprio à quota hereditária (13).Face, ainda, ao referido em 5., (n), supra, resulta, de facto, talvez, um tanto estranha a resposta restritiva dada ao quesito 5º, de que decorre não ter-se julgado provada a sua parte final, relativa ao propósito da ora recorrente e de D de enganar e prejudicar os filhos de ambos: destarte redundando, afinal, o que, à partida, se configurava como linear no dédalo que em sucessivos recursos se tem vindo a percorrer. 9. Sem dúvida exacto que o intuito de enganar constitui matéria de facto fora do âmbito dos poderes de cognição deste tribunal de revista (14), em que igualmente se vem entendendo não poder recorrer-se a presunções para suprir a falta de prova relativamente a factos oportunamente discutidos e apreciados na audiência de discussão e julgamento (15), não menos certo é, em todo o caso, ainda, que o que, em vista da resposta restritiva dada ao quesito 5º, vem julgado não provado é o propósito de enganar e prejudicar os filhos.Só nesse estrito âmbito, pois, efectivamente colheria o acerto de que a Relação não pode, com fundamento numa presunção e nos restantes factos provados na 1ª instância, modificar a resposta dada a quesito pelo tribunal colectivo se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas no nº. 1 do artº. 712º CPC (16).Ao invés do menos bem entendido no acórdão sob recurso, é, se bem parece, flagrante que, julgado, conforme resposta restritiva dada ao quesito 5º, não provado o arguido propósito de enganar e prejudicar os filhos, não resulta, todavia, lícito concluir, sem mais, daí que não se provou o intuito de enganar terceiros - que podem não ser aqueles - referido no nº. 1 do artº. 240º: tal sendo, até, o que, concorrendo, à partida, consoante 5., (h), (i) e (j), supra, divergência entre a vontade e a declaração e subjacente acordo, veio a ser, em último termo, admitido pela própria sentença apelada, ao reconhecer a existência do prejuízo da Fazenda Nacional necessariamente decorrente desses factos.Por outro lado:10. Declarado na escritura o preço de 9.000.000$00, não se vê como possa, em boa razão, considerar-se não estipulado - id est, clausulado - preço e estar-se, por isso, perante compra e venda nula, por falta dessa estipulação - da qual o pagamento constitui já execução ou cumprimento.Como elemento específico da compra e venda, o preço consta, naturalmente, da escritura.O que, em vista da predita divergência, previamente combinada, entre a vontade e a declaração, a todas as luzes, efectivamente ocorre é que, tão só fingida, não houve, pura e simplesmente, compra e venda alguma - antes, e apenas, a aparência desse contrato. Cogentes, nesta medida, as conclusões 9ª e 10ª da alegação da recorrente (17):Como explicado em Ac. STJ de 30/5/95, CJSTJ, III, 2º, 119, 1ª col, o intuito de enganar terceiros identifica-se com a intenção de criar uma aparência: intenção essa, adita-se, necessariamente revelada pela divergência entre a vontade real e a declarada e pelo acordo que tal determina.Concertadamente criada aparência não conforme com a realidade, tanto basta para que tenha de julgar-se outrossim revelado ou manifestado - tornado, mesmo, sem margem para tergiversação, evidente - o intuito ou propósito de enganar terceiros. A efectiva existência de simulação e consequente nulidade do negócio jurídico simulado resulta, destarte, irrecusável (18).Sob a capa de compra e venda, quis-se, na verdade, fazer e aceitar doação; e reconhecido encontrar-se o Estado prejudicado pelo pagamento de imposto inferior ao que seria devido pelo negócio correspondente à vontade real das partes (19), a existência do intuito de enganar terceiros mostra-se, em último termo, admitida na sentença proferida, como já observado.Bem, deste jeito, ao invés do sustentado na contra-alegação oferecida (respectiva pág.4-III, a fls. 493 dos autos), não teve, nem tem, este Tribunal que alterar - antes, isso sim, e apenas, que, como lhe compete, apreciar, em termos de direito - os factos fixados pelas instâncias.Objecto de sucessivos recursos, nenhuma decisão respeitante à simulação arguida transitou em julgado. E nem a ora recorrente podia interpor recurso de decisões que lhe foram favoráveis - nº. 1 do artº. 680º CPC. Uma vez que a renúncia ao recurso - isto é, por definição, a perda voluntária do direito de recorrer-, supõe necessariamente a existência desse direito, a invocação, em contra-alegação (pág. 5 - IV, a fls. 494 dos autos), do artº. 681º CPC resulta por inteiro descabida.11. A consequência da simulação é a nulidade (absoluta) do negócio simulado - nº. 2 do predito artº. 240º, com as consequências previstas nos artºs. 286º e 289º (não a sua anulabilidade, antes dita nulidade relativa, agora regulada no artº. 287º) (20).Como esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela (21), consagrando a nulidade do negócio simulado, a lei quer, nomeadamente, dizer que a simulação pode ser invocada por qualquer interessado e ser declarada oficiosamente.Uma vez que a simulação é de conhecimento oficioso, sempre, por conseguinte, a simulação fiscal considerada pela 1ª instância teria de ser oficiosamente declarada (22).Tratando-se, no entanto, de simulação relativa, aplica-se o artº. 241º, de cujo nº. 1 decorre que a lei admite a validade do negócio dissimulado."Nos casos de simulação relativa, (uma vez) desvendada a simulação, abstrai-se do negócio jurídico simulado, que é nulo, e atende-se ao negócio real, oculto (...). Prevalece o que na realidade se quis e fez sobre o que simuladamente se concebeu. O acto dissimulado vem à superfície e fica sujeito ao regime que lhe é próprio", como se tivesse sido celebrado "às claras".Terá, pois, valor jurídico, salvo se, por qualquer razão, for nulo - como será o caso se não revestir a forma legal (artº. 220º) - ou anulável."Numa palavra, a simulação feita para se esconder de terceiros um acto jurídico não o afecta, e ele será válido ou não tal como o seria aos olhos de todos se (se) tivesse revelado desde o começo" (23). Estabelece, na verdade, o predito nº. 1 do artº. 241º que o negócio dissimulado será válido quando se revele válido se celebrado sem simulação (24): e tal assim também, consoante nº. 2º desse mesmo artigo, no tocante ao requisito da forma.12. Foi, nesse âmbito, estabelecido por Assento deste Tribunal de 23/7/52 (BMJ 32/258) que, feita venda de imóvel para ocultar doação, e consequentemente declarada a nulidade desse contrato de compra e venda, o tribunal não poderia considerar válida a doação. Esta, segundo então entendido, não poderia subsistir por falta de forma, e tal assim porquanto, não manifestada por forma autêntica a vontade de doar e de aceitar a doação, - antes, pelo contrário, solenemente manifestada a vontade de celebrar negócio oneroso -, não podia o contrato valer como gratuito. Nula a compra e venda por falta do mútuo consenso sobre os elementos essenciais desse contrato, sem o qual não pode considerar-se concluído, a doação era, por sua vez, de julgar nula por falta da forma legal, dado, em vista do falsamente declarado na escritura, não constarem desta as declarações de vontade correspondentes, dela, de todo em todo, não transparecendo a gratuitidade, que específica e essencialmente caracteriza um tal contrato, ou seja, o espírito de liberalidade (animus donandi) que constitui a sua causa. Seguiu-se, desse modo, a doutrina de Beleza dos Santos, em "A Simulação em Direito Civil" (1921), 360 a 364, mais tarde contrariada por Manuel de Andrade, na sua "Teoria Geral do Direito Civil", II (1960), 192, cuja lição Rui de Alarcão, nos trabalhos preparatórios do C.Civ. vigente ("Simulação - Anteprojecto para o novo C.Civ.", BMJ 84/310 e 311), considerou preferível. Entendem, nessa orientação, alguns mestres de Direito ter sido o ensino de Manuel de Andrade que o novo C.Civ. adoptou, com repúdio da doutrina do Assento de 1952 (25); ao invés, consideram outros ter sido a doutrina de Beleza dos Santos e desse Assento que aquela lei veio consagrar (26).13. Considerando aquela primeira orientação, mais maleável, que, desde que não haja atropelo de interesses gerais, a lei deve tutelar a vontade das partes (27), abona-se igualmente em que, esses os fins principais da exigência de forma, a existência de escritura pública não só assegura a necessária ponderação sobre as consequências do acto, como estabelece prova segura da transmissão dos bens.Para a segunda, mais rigorosa (mais estritamente formal), o formalismo indispensável à validade do acto dissimulado não respeita apenas ao documento que o deva titular (cfr. artº. 947º, nº. 1), mas também à própria natureza ou estrutura substancial desse acto (28).Recordando o disposto no artº. 221º, relativo ao âmbito da forma legal, e o artº. 232º, relativo à conclusão do negócio jurídico, este outro entendimento considera que a forma legal abrange a causa negotii, e tem, bem assim, por aplicável a esta questão o preceituado no artº. 238º, por analogia.Importará não esquecer, ainda, que "o negócio simulado é indesejável e condenado pela ordem jurídica" (29).14. Reconhecida a natureza estruturalmente argumentativa do raciocínio jurídico, e notado que se trata de uma forma específica ou particular de argumentação prática, permanece exacto que, produzindo ponderações sobre valores, o raciocínio jurídico é quase sempre controverso, não podendo as conclusões que alcança ser de forma alguma constringentes, no sentido de deverem impor-se por coerência e necessidade lógicas."Ao raciocínio jurídico respeita uma forma de conhecimento que aspira, muito simplesmente, aderir ao que é crível, plausível e razoável" (30). Busca-se, enfim, uma medida de razoabilidade que, pela sua conformação ao direito, dê garantias de segurança jurídica e, por referência a um sentido social de justiça, favoreça, o mais possível, a paz judiciária (31).A "critérios de apodictidade de uma lógica inferencial" sobrepõe-se, como "horizonte teleológico da aplicação do Direito" um "ideal de medida, equitativo e justo", exigindo-se "que mereça a designação tão arcaica quanto nova de ars aequi et boni" (32).Na aplicação do direito, a procura de soluções razoáveis sobreleva à procura de uma verdade apodíctica (33); e a noção de razoável tem sobretudo que ver com critérios sociológicos (34).Bem assim notado que o entendimento contrário deixa o nº. 2 do artº. 241º praticamente sem aplicação, não surpreenderá, deste modo, que, entendida como mais razoável e justa, a solução dominante tenha vindo do a ser a primeira das atrás referidas, defendida por Manuel de Andrade (35).15. Ponto de ordem, vem agora a se notar que a conclusão do articulado inicial se mostra, na verdade, formulada, antes de mais, deste modo:Deve declarar-se que a A. e chamados são os únicos e universais herdeiros de D, cuja herança se encontra por partilhar, e que a compra e venda e doação aludidas são nulas, por simulada a compra e venda, e a doação por ofender a legítima daqueles filhos do mesmo, e ordenar-se o cancelamento do registo da venda em questão e de outros registos que porventura venham a ser feitos com base na mesma escritura.É na sequência desse formal "pedido" de declaração que vem deduzida a efectiva, substancial, pretensão mencionada em 1., supra, de restituição - em espécie (entrega) - do imóvel em causa à herança indivisa do dito D, ou à A. e demais filhos do mesmo, ou a qualquer deles, como herdeiros legitimários daquele, livre de pessoas e coisas. Com cumulada indemnização, é esse, na realidade, o efeito jurídico que se teve em vista com esta acção (36).De relevar, de facto, é, no entanto, ainda, que o efeito ou consequência prática visada foi a inutilização jurídica do acto simulado (37).Vem, deste jeito, a lume a consideração - elementar, é certo - de que, nas acções de condenação, como é o caso, não pode haver condenação sem prévia apreciação e declaração do direito em questão.Nessa espécie de acções - que é a desta -, a declaração do direito e do que dele resulta, ou do que determina, funciona, como meio da condenação que constitui o fim que é próprio de tais acções (38).Daí que o "pedido" de declaração da nulidade de negócio jurídico formulado nestes autos só formal- mente, que não substancialmente, como tal possa ser efectivamente considerado: essa nulidade é, afinal, com evidência, o fundamento de direito da acção (39), e, assim, nos factos que concretamente a determinam, a respectiva causa de pedir (nº. 4 do artº. 498º CPC). Ao invés do sustentado na alegação da ora recorrente a que se refere o artº. 657º CPC, nada, em bom rigor, o preceito do artº. 661º, nº. 1, CPC tem que ver com tal "pedido", sendo, ao fim e ao cabo, no âmbito da causa de pedir que se situa o aditamento na réplica do "pedido" - subsidiário - de declaração da inoficiosidade da doação dissimulada (cfr. artºs. 2156º, 2159º, nº. 2, 2162º, 2168º e 2169º) - que logo no saneador se esclareceu ser questão cuja resolução tem a sua sede própria em eventual processo de inventário. Este óbice ou embaraço, digamos assim, arredado, outro, na mesma onda, vem, afinal, a ser deduzido no final da contra-alegação dos recorridos.Sustentam agora, na verdade, só poder este Tribunal declarar a validade da doação efectivamente querida pelos intervenientes na falada escritura de compra e venda (simulada) se a ora recorrente tivesse deduzido pedido reconvencional nesse sentido.Fazem-no, enfim, em contrário do expressamente admitido ou concedido na alegação que ofereceram na apelação - v. respectiva p. 9-IV-10, a fls.341-342 dos autos; e como resulta claro do já exposto, não parece que deva entender-se assim (40).Na realidade, pedida a restituição do imóvel em causa à herança indivisa do falecido D, restituição essa pretendida em espécie e livre de pessoas e coisas, nada, se bem parece, obsta a que, disso sendo caso, o tribunal decrete o menos - não, em boa razão, o aliud - que a respectiva restituição em valor representa, para efeitos de eventual verificação da inoficiosidade arguida. 16. Em girândola final, sustenta-se na contra-alegação dos recorridos estar-se perante declarações não sérias e por isso sem qualquer efeito, consoante artº. 245º, ou então diante de doação por morte, regulada nos artºs. 946º, nº. 2, C.Civ. e 67º, nº. 1, al. a), C. Not., nula por falta da intervenção de testemunhas instrumentárias.Logo, no entanto, em vista de 5., (h), (i) e (j), supra, mormente do acordo referido em (i), resulta manifesto não tratar-se de situação em que os declarantes não tenham tido a intenção de formular uma verdadeira declaração negocial, dotada de eficácia jurídica (41). Houve, claramente, essa intenção: com o senão, isso sim, de se terem emitido declarações negociais com conteúdo não coincidente com a efectiva vontade das partes, que era a de efectuar uma doação. Não provado, por outro lado, - até porque não foi oportunamente articulado -, que os outorgantes tenham, na realidade, querido que a transferência da propriedade do imóvel para o património da ora recorrente só se verificasse após a morte do ex-marido, não pretendendo a transmissão desse direito antes da morte deste, resulta sem cabimento a invocada previsão do artº. 946º; vedado, em todo o caso, estando a este tribunal o uso da presunção natural de que os recorridos lançam mão, a este respeito (42).Negada a simulação (v., nomeadamente, artigos 50º e 51º da contestação), havia lugar à condenação por litigância de má fé (43). Obsta a que de tal se cuide nesta altura a proibição da reformatio in peius ínsita no artº. 684º, nº. 4, CPC, não se podendo nos recursos agravar a posição dos recorrentes (44).17. Tempo vem a ser de pôr fim a esta acção, com, em vista do exposto, a seguinte decisão:
Concede-se a revista pretendida.Revoga-se o acórdão recorrido.Julgados com trânsito, na 1ª instância, improcedentes, por não provados, os pedidos relativos ao automóvel e conta bancária, de que a Ré foi absolvida, permaneceram em debate os de restituição (entrega) do imóvel e cumulada indemnização pela sua ocupação. Assim, no que se lhes refere:Declara-se nulo, mas porque simulado, o contrato de compra e venda sub judicio, mas ser, não obstante, válida a doação que as partes nesse contrato efectivamente ajustaram e pretenderam, e que por esse modo visaram ocultar, sujeita, a ser disso caso, a redução por inoficiosidade no processo para tanto próprio.Em consequência, julga-se a acção, no que respeita ao sobredito pedido de restituição, só parcialmente procedente e provada, ordenando-se a pedida restituição do imóvel em causa à herança indivisa do aludido D, não, como pretendido, em espécie, mas tão somente em valor, para o efeito de cálculo, nos termos do artº. 2162º, da respectiva quota legítima, em ordem, a disso ser caso, a eventual redução por inoficiosidade no processo para tanto próprio.Do mais pedido ainda subsistente - indemnização pela ocupação e cancelamento do registo -, vai a ora recorrente igualmente absolvida. Custas, nas instâncias, pelas partes, em igualdade, e na revista, na primeira, como então determinado, e nesta, pelos ora recorridos.Após trânsito, passe a certidão requerida a fls. 433.Lisboa, 9 de Outubro de 2003Oliveira Barros - Salvador da Costa - Ferreira de Sousa_

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